La tutela judicial no es solo que un juez aplicando Derecho zanje un litigio. La Constitución ha querido algo más: que la tutela judicial sea “efectiva” esto es, no formal sino que de respuestas en clave de justicia material. Viene al caso al tropezarme con un letrado “indignado” porque tras obtener una sentencia contencioso-administrativa estimatoria en primera y segunda instancia, la ingeniosa decisión de la Administración fue dictar un nuevo acto formalmente distinto pero derechamente orientado a burlar la sentencia y continuar perpetrando la ignominia, artimaña que recibió la bendición judicial en el sentido de que la expulsión de este acto bastardo no podía acometerse en el seno de un incidente de ejecución de la sentencia firme sino que lo suyo era iniciar otro procedimiento contencioso-administrativo con sus secuelas de trámites cautelares y nueva apelación. O sea, otra vez en la casilla de salida.
Sevach comprende la indignación del abogado porque la obtención de una sentencia condenatoria para la Administración no es un camino de rosas. El particular lucha con un Derecho a la medida del poder (el Derecho Administrativo es instrumento de control del poder pero falta camino para recorrer); el combate tiene lugar en un campo procesal erizado de formalismos (la Ley procesal contenciosa y la Ley procesal civil son un campo de minas); el camino es largo ( la justicia “a cámara lenta”); y además en ese tiempo de pendencia judicial la regla general es la ejecución del acto impugnado. Por eso el guerrero-letrado que consigue un veredicto favorable al ciudadano muchas veces se enfrenta a la bestia-Administración , cuyos hilos mueve alguna autoridad sin escrúpulos, que intenta recuperar el terreno perdido mediante un ardid jurídico: lo que la sentencia quitó se recupera bajo un nuevo acto administrativo que resucita el escenario anterior. Por ejemplo, si se decreta la anulación de una licencia de apertura definitiva se concede una licencia provisional; si se anula un complemento específico ahora se retribuye a la misma persona como productividad; si se anula un pliego de contratación por una cláusula que favorece a un tercero, ahora se dicta un nuevo pliego con otra cláusula que sigue otorgándoselo al mismo; si se anula el nombramiento del interino acto seguido se le concede una beca remunerada, etc…
En ese escenario, en fase de ejecución de sentencia, la Administración esgrime que se trata de un nuevo acto administrativo sobrevenido y que debería ser impugnado nuevamente en vía administrativa y contenciosa ( o sea, Sísifo). Por su parte, el particular suele intentar abrir los ojos al juez y demostrarle que la Administración ha cambiado algo para que nada cambie, para que lo anulado goce de buena salud ( o sea, Lampedussa).
1. Veamos la doctrina general del Tribunal Constitucional sobre la ejecución de sentencias contencioso-administrativas, cuya claridad no tiene desperdicio.
a) Los artículos 24.1, 117.3 y 118 CE “en cuanto atribuyen a los Jueces y Tribunales la función de ejecutar lo juzgado -que, con la de juzgar, integra la finalidad o contenido de la jurisdicción- (art. 117.3 ), imponen el deber de cumplimiento de las resoluciones judiciales y el de colaboración en su ejecución (art. 118 ) y, por último, reconocen, a quienes impetran la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, el derecho a la ejecución de tales resoluciones judiciales (art. 24.1 CE )” (STC 4/1988 ).
b) La ejecución de las sentencias forma parte del derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, ya que en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconocen o declaran no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna (SSTC 167/1987 EDJ 1987/167, 92/1988 y 107/1992 ).
c) La aplicación judicial de una causa legal de inejecución debe estar guiada por el principio “pro actione” que inspira todas las manifestaciones del art. 24.1 CE , de manera que debe adoptarse la interpretación más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial, en este caso del derecho a la ejecución. La denegación de la ejecución no puede, pues, ser arbitraria ni irrazonable, ni fundarse en una causa inexistente, ni en una interpretación restrictiva del derecho fundamental (STC 33/1987 ).
∑- Si el lobo (acto administrativo nulo) es una alimaña que ataca al rebaño ( Ordenamiento Jurídico) según ha determinado un juicio justo ante la asamblea de los guardianes ( jueces), ha de ser exterminado.-
2. Ahora oigamos a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de Noviembre del 2006 ( rec.309/2004) que con contundencia y claridad, afronta el caso de que tras producirse la anulación judicial de un nombramiento por falta de motivación, el ente público dispuso la ejecución de la sentencia con la consiguiente retroacción de actuaciones y tomando en cuenta otros méritos y perspectivas vuelve a nombrar al mismo, conducta que mereció la siguiente respuesta del Tribunal Supremo:
Esta tesis no puede prosperar: el artículo 103-4 de la Ley Jurisdiccional establece que “serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento”, añadiendo el ordinal 5º del mismo precepto que “el órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109 , salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley”. Más concretamente, el artículo 108 , referido a las sentencias que condenan a la Administración a realizar una actividad o a dictar un acto (como es el caso de la que ahora examinamos), establece en su apartado 2º que “si la Administración realizare alguna actividad que contraviniera los pronunciamientos del fallo, el Juez o Tribunal, a instancia de los interesados, procederá a reponer la situación al estado exigido por el fallo y determinará los daños y perjuicios que ocasionare el incumplimiento”.
Es evidente que estos preceptos que acabamos de transcribir permiten la promoción de incidente cuando la actividad de ejecución se ha llevado a cabo, bien que en sentido contrario a los pronunciamientos del fallo. La “ratio” de esta previsión legal es clara: se trata de evitar (en aras del mejor otorgamiento de una tutela judicial efectiva sin dilaciones ni entorpecimientos) el encadenamiento sucesivo de nuevos recursos contencioso-administrativos en relación con el mismo asunto, facilitando que en el curso del mismo proceso pueda revisarse si la actividad de ejecución de la sentencia ha sido en verdad respetuosa con lo resuelto o si se ha apartado del fallo bajo la solo aparente cobertura de un acatamiento meramente formal”.
Y en consecuencia, afirma el alto tribunal:
…podemos revisar con toda naturalidad en este incidente si los trámites procedimentales posteriores a la retroacción de actuaciones administrativas ordenada por la sentencia han incurrido en alguna infracción que contraríe lo acordado en ella”
∑- Si el lobo regresa disfrazado con piel de oveja para seguir atacando al rebaño, debe ser exterminado sin necesidad de nueva asamblea popular para juzgarlo.-
3. Considero que si le legislador contempla el mecanismo de la nulidad de pleno derecho para el caso de que la Administración intente eludir el fallo judicial firme es porque sospechaba que esta tendencia o patología es un peligro real, y el juzgador tendrá que hacer uso de ello cuando bajo una seria concepción de la justicia alcance la convicción de que la Administración aplica una triquiñuela, hace trampas o intenta sencillamente burlarse de la justicia.
Para Sevach no son deseables los jueces Justicieros pero tampoco los pusilánimes. En el medio está la virtud. Ni teólogos de la liberación ni meapilas de sacristía. Unir Derecho y Justicia bajo el mismo yugo es un desafío pero también una responsabilidad para quien lleva toga. Y desde luego quienes merezcan la etiqueta de jueces puntillosamente formalistas podrán ser un prodigio del Derecho Procesal pero viven confundiendo el medio con el fin, la forma con el fondo. No se trata de obviar las formas sino de interpretar las reglas procesales bajo la sana lógica, ya que cuando existe una sentencia firme que debe ser ejecutada, no hay medias tintas. Eso es lo que el art.103. 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa intentó remediar. Digámoslo en términos gráficos: si una sentencia mata el acto administrativo no es admisible que el mismo resucite como un zombie disfrazado y vuelta a empezar…
4. Desde una perspectiva trasnochada, anclada en la idea del juez contencioso como revisor de la Administración, podrá argumentarse que si el acto anulado es distinto del acto fraudulento pues la cosa juzgada y la ejecución solo alcanza a aquél. Y por tanto, bajo esta estrecha visión habría que iniciar otra vez el viacrucis de un procedimiento de impugnación jurisdiccional.
Todos recordarán que en la obra El Mercader de Venecia es muy aplaudido el dictamen del juez (Porcia), considerando que si el deudor prometió “una libra de carne”, el acreedor tiene derecho a ello, pero sin una gota de sangre, piel ni nada más.
Aprovecharé para refrescaros con la traducción de la obra de Shakespeare y donde se ve el alborozo inicial del odiado Shylock:
PORCIA.- Te pertenece una libra de carne de ese mercader: la ley te la da y el tribunal te la adjudica.
SHYLOCK.- ¡Rectísimo juez!
PORCIA.- Y podéis cortar esa carne de su pecho. La ley lo permite y el tribunal os lo autoriza.
SHYLOCK.- ¡Doctísimo juez! ¡He ahí una sentencia! ¡Vamos, preparaos!
PORCIA.- Detente un instante; hay todavía alguna otra cosa que decir. Este pagaré no te concede una gota de sangre. Las palabras formales son estas: una libra de carne. Toma, pues, lo que te concede el documento; toma tu libra de carne. Pero si al cortarla te ocurre verter una gota de sangre cristiana, tus tierras y tus bienes, según las leyes de Venecia, serán confiscados en beneficio del Estado de Venecia.
Este criterio judicial es digno de aplauso en la literatura pero en la vida real y en el mundo jurídico sería censurable pues las reglas de la interpretación jurídica imponen que se atienda al sentido lógico y finalista de las palabras y no a literalidades gramaticales que pueden conducir al absurdo: si se prohíben perros en un bar, sería un disparate jurídico deducir que los leones están permitidos pues “son distintos de los perros”.
Y por ello, si una sentencia anula el complemento específico de un funcionario complaciente con el poder, no se ejecuta la sentencia si se deja sin efecto el complemento específico y de inmediato se atribuye un complemento de productividad para garantizar el nivel de vida del funcionario malparado por la sentencia judicial. El juez debería anular este complemento de productividad en el incidente de ejecución de sentencia pues estaríamos ante una medida de efecto equivalente al acto administrativo expulsado del Ordenamiento Jurídico (“mismo perro con distinto collar”), y si el juez piensa de buena fe y bajo un criterio cartesiano de la jurisdicción, que el segundo regalo retributivo debe seguir pagándose hasta que una nueva y futura sentencia lo invalide, pues estaremos ante un bonito ejemplo de papiroflexia jurídica pero en términos de justicia, Ortega y Gasset gritaría aquello de “ ¡ No es eso, no es eso !”.
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