T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL
BURGOS
SENTENCIA: 00664/2010
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 624/2010
Ponente Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 664/2010
Señores:
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Presidente Accidental
Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a diecisiete de Noviembre de dos mil diez.
En el recurso de Suplicación número 624/2010 interpuesto por DOÑA Esmeralda , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos número 128/2010 seguidos a instancia de la recurrente, contra JUNTA DE CASTILLA Y LEON, en reclamación sobre Derecho (Alteración de la Jornada). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis Rodríguez Greciano que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 13 de Septiembre de 2010 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Desestimo la demanda presentada por el letrado Sr. Gómez Cerezo, en representación de Dª Esmeralda , contra la Gerencia Regional de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, y le absuelvo de las demás pretensiones deducidas.
SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Dª Esmeralda como personal laboral presta sus servicios a la orden y cuenta de la Gerencia Regional de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, en la Residencia Asistida de Personas Mayores, de Segovia, desde 1992, con la categoría profesional de auxiliar de enfermería, en jornada a turno (mañana, tarde y noche), de lunes a domingo. Desde el 18-IX-2006, la trabajadora tiene reconocida una reducción de jornada por cuidado de un menor, que redujo el horario de los turnos, de 10,20 a 15 horas, 15 a 19,40 horas y 22 a 4,40 horas, respectivamente. SEGUNDO.- En el calendario laboral, el 26-IX-2009, la trabajadora no tenía que prestar sus servicios. En el mencionado día se realizó el examen de oposición a la categoría de auxiliares de enfermería, convocada por la administración en junio, en el que participaron el personal sustituto y el que figuraba en la bolsa de trabajo. El 23-IX-2009, la administración comunicó a la trabajadora el cambio del calendario y la prestación de servicios en turno de mañana para el sábado 26-IX-2009, de 8 a 15 horas, que era el correspondiente a la jornada completa. En el año 2009, la jornada de trabajo no excedió de 1.040,66 horas anuales, que era correspondiente a la reducida en cómputo anual. (El expediente administrativo se da por reproducido).TERCERO.- El Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León y Organismos Autónomos dependientes de ésta -publicado en el B. O. C. y L. de 27-I-2003- es el aplicable a la presente controversia. CUARTO.- Interpuesta reclamación previa por la actora, la resolución de 21-VI-2010 la desestimó.
TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.
CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.
Con amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente el art. 67.D del Convenio Colectivo Regional para el Personal Laboral de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León y sus Organismos Autónomos ( LCyL 2003, 57, 522) en relación con los artículos 39 del citado Convenio, 39 de la Constitución ( RCL 1978, 2836) y 37 .5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , y ello porque teniendo la trabajadora reconocida una reducción y concreción horario por cuidado de hijo menor no puede la empleadora modificar unilateralmente la misma.
Debemos de tener en cuenta los siguientes hechos:
- La actora viene prestado sus servicios para la Junta de Castilla y León como Auxiliar de Enfermería en la Residencia Asistida de Personas Mayores de Segovia.
- Desde septiembre de 2006 tiene reducida la jornada por cuidado de hijo menor en 1/3 realizando el resto de horario reducido que le fue reconocido en el turno de mañana de 10:20 a 15 horas, el de tarde 15 a 19:40 y el de noche 22 a 4:40
- Con fecha 23-9-2009 por la Dirección del Centro donde la actora prestaba sus servicios le comunicó a esta que procedía a cambiarle el horario para el 26-9-2009 y que debería realizar de 8 a 15 horas y ello para que pudieran presentarse a un examen de oposición otras trabajadoras, convocatoria que se conocía desde junio de 2009.
La primera de las cuestiones que se planteas tanto en la demanda como en el recurso es si la trabajadora recurrente que tiene reconocida una reducción de jornada por cuidado de hijo (1/3 de la misma) y una concreción del disfrute de la misma en los periodos antes expuestos puede la empleadora modificar unilateralmente aquellos.
Por el Magistrado de instancia se entiende que la empleadora tiene tal facultad dentro de las facultades organizativas.
Debemos de comenzar señalando que en los supuestos de reducción de jornada por cuidado de hijo cuando la reducción solicitada esta dentro de los limites legales como es caso artículo. 37.5 del ETT la trabajadora tiene derecho a determinar la concreción horaria conforme al apartado 6 del citado articulo en el que expresamente se señala " La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del periodo de lactancia y la reducción de jornada prevista en los apartado 4 y 5 de este articulo corresponderá al trabajador dentro de su jornada ordinaria... " Y asi en este sentido Sentencia del TJS de Castilla la Mancha de fecha 16-11-2009 ( AS 2009, 2639) , y también debemos de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional , en la sentencia 3/07, de 15-1-07 ( RTC 2007, 3) , tras señalar que no le corresponde a él la determinación de qué interpretación haya de darse a la expresión "dentro de su jornada ordinaria" utilizada por el artículo 37.6 del ET ( RCL 1995, 997) y de que el reproche que hacia a la sentencia recurrida en amparo no era tanto ni sólo que hubiera renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental sino que ni siquiera hubiera tenido en cuenta que ese derecho estaba en juego y podía quedar afectado, dice: "La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del artículo 37LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo( art. 14 CE ( RCL 1978, 2836) ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa".
Configurado por lo tanto como un derecho en este caso de la trabajadora y así le fue reconocido en su día por la Administración demandada - la reducción de jornada por cuidado de hijo y concreción y determinación del periodo de disfrute- se plantea si unilateralmente la empleadora puede alterar el mismo amparándose en sus facultades organizativas y de dirección . Entendemos que la respuesta debe de ser negativa pues estamos ante una derecho de la trabajadora que no una facultad de la empleadora el concederlo o no y en consecuencia no podrá variarlo unilateralmente teniendo la actora derecho a disfrutarlo mientras concurran los requisitos legales para ello sin que la empleadora pueda unilateralmente modificarlas así STSJ de Valencia de fecha 29-4-2010 ( PROV 2010, 253276) , Rec nº 2515/2009 . Pero es que además no existe motivo alguno para tal cambio la convocatoria de las oposiciones en la que participaban las trabajadoras en su día contratadas para realizar la jornada reducida de la actora estaba convocada en junio de 2009, esto es se conocía por la Administración empleadora con tiempo suficiente para organizar el servicio de la residencia y atender a los residentes sin conculcar el derecho reconocido de la trabajadora. Sentado la anterior la actora tendrá derecho a que se le compense con descanso tal y como solicita de 2 horas y 20 minutos por el tiempo trabajado por el exceso la jornada realizado el día 26 de septiembre de 2009. Se solicita por último también en la demanda así como en el recurso que se condenara a la demandada a no modificar en el futuro la jornada, el horario o los turnos en tanto la trabajadora se encontrara en una situación de reducción de jornada por cuidado de hijo. Entendemos que tal y como se plantea la actora esta solicitando una condena de futuro y debemos de recordar que tal y como se dice en STC 163/1998, 14 julio ( RTC 1998, 163) , que no es constitucionalmente aceptable rechazar, sin más, la aptitud del proceso laboral pera conocer y satisfacer pretensiones que conlleven la eventual condena al pago de prestaciones que han de devengarse en el futuro. Y del artículo 24.1 CE cabe deducir un mandato al legislador y a los órganos judiciales de favorecer los mecanismos de tutela de los derechos subjetivos e intereses legítimos y que, por tanto, una forma de protección, como es la condena de futuro, no puede ser excluida o negada "a radice", solo por el hecho de que, por excepción de la regla general, conlleva la tutela preventiva de prestaciones no exigibles. Y añade que esto no significa la indiscriminada admisibilidad de este tipo de tutela en toda clase de procesos. Al legislador, o, en su defecto a los Jueces y Tribunales, sobre la base de los principios del ordenamiento, corresponde perfilar los presupuestos y limites de este tipo de tutela jurisdiccional.
Siendo así que en el caso de autos la actora reclama el derecho a que mientras se encuentre en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo ,en el futuro la Administración demandada no le modifique la jornada, el horario o los turnos ni el horario lo que entendemos no es posible , no estamos ante los supuestos contemplados en el art. 220 de la LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , puesto que la regulación del derecho que actualmente tiene la actora y así se le ha reconocido por esta Sala puede modificarse por un cambio legislativo por ejemplo lo que no supone dejar desprotegida a la trabajadora sino que ante un eventual incumplimiento podrá accionarse frente al mismo. Por todo lo cual esta concreta pretensión de la demandante hoy recurrente debe de ser desestimada estimándose parcialmente el recurso en los términos expuestos.
En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en recurso de Suplicación 623/2010 ( AS 2010, 2087) de fecha de hoy.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Que estimando parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Esmeralda , frente a la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos número 128/10, seguidos a instancia de la recurrente, contra JUNTA DE CASTILLA Y LEON, en reclamación sobre Derecho (Alteración de Jornada) y, con revocación de la sentencia recurrida y estimación parcial de la demanda, declaramos no ajustado a derecho la decisión de la Junta de Castilla y León de modificar la jornada y horario de trabajo de la actora en el día 26-9-2009, y el exceso de jornada que tuvo que realizar le deberá ser compensado con 2 horas y 20 minutos de descanso, condenando a la empleadora a estar y pasar por tal declaración, desestimando el recurso y la demanda en todo lo demás.
Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578, 2635) y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.