Pesca por arrastre de la información con trascendencia tributaria

Pesca por arrastre de la información con trascendencia tributaria:

No hay duda que para que la Administración funcione y preste servicios todos tenemos que cumplir con nuestras obligaciones de sufragarlos mediante contribuciones tributarias. En este punto el sentido común y  la Constitución (art.33)  van de la mano. El problema radica en buscar el equilibrio entre la pesquisa de la inspección de tributos y el deber de facilitar información por parte de terceros no infractores, como es el caso de establecimientos comerciales que, cada día mas frecuentemente, se ven obligados a dar respuesta a requerimientos de Hacienda sobre sus clientes,  transacciones y movimientos contables, en la búsqueda del infractor.

No se trata de capturar a Al Capone por delito fiscal sino de algo mas simple, de rastrear la actividad comercial para detectar clientes cuyo flujo de fondos o nivel de gastos no se corresponde con las fuentes de ingresos declarados. En este punto, en términos sencillos, la legislación tributaria establece la facultad de la Agencia Tributaria para solicitar “información con trascendencia tributaria”, y hasta fechas recientes la jurisprudencia fijaba como condicionantes de esta “licencia para recaudar” que tales requerimientos de información fueren motivados, proporcionales y relativos a información con efectiva trascendencia tributaria, salvo que reglamentariamente se fijasen determinadas categorías o supuestos de suministro automático de información.

Pues bien, las reglas del juego han cambiado y parece que los “requerimientos de información tributaria” que era una facultad cuyo uso debía hacerse de forma moderada y prudente, pasan a ser un cheque en blanco para que la Agencia Tributaria pueda solicitarla y obtenerla perentoriamente a la vista de la recientísima jurisprudencia sobre la materia.

1. El ejemplo reciente es el zanjado por Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de Julio de 2012 (rec.357/2009) y referido nada menos que al enjuiciamiento de la validez del requerimiento efectuado por la Oficina Nacional de Investigación del Fraude para que el Corte Inglés le facilite la siguiente información en el plazo de un mes:

«Por orden del Jefe de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude, de conformidad con la normativa descrita en el apartado correspondiente, y por su trascendencia para la aplicación de los tributos, se le requiere la siguiente información de contenido económico, que resulta necesaria para el desarrollo de las actuaciones que tienen encomendadas los Servicios de Inspección

de la A.E.A.T.:

En relación con aquellas personas o entidades titulares de “tarjeta de El Corte Inglés” y que hayan realizado pagos a través de las mismas por importe total anual igual o superior a 30.000,00 euros (treinta mil), se harán constar, para cada una de dichas personas o entidades, los siguientes datos

relativos a los ejercicios 2006 y 2007:

1.- Identificación de las personas o entidades referidas, la cual comprenderá apellidos y nombre o razón social y Número de Identificación Fiscal, o, en defecto de éste último, Número de Pasaporte o Número de identificación válido en su país de origen, así como la dirección que conste a los efectos

de la operativa de dichas tarjetas.

2.- Numeración de la/s tarjeta/s.

3.- Importe total anual de los pagos efectuados derivados de la utilización de las tarjetas.

4.- Entidad/es financiera/s con la/s que opera el titular de la/s tarjeta/s en el sistema, según el Código de Entidad asignado por el Banco de España. En el supuesto de tratarse de una entidad financiera no residente en España se hará constar su razón social así como los dígitos del Código IBAN

correspondientes a la entidad bancaria.

Esta información se presentará en soporte magnético, el cual se cumplimentará conforme al diseño informático que se indica a

continuación (…)».

2. La Sentencia de la Audiencia Nacional, se aparta de su trayectoria en pos de un uso restrictivo y motivado de tal potestad de requerir información, y como Pilatos se lava las manos jurídicamente mediante la remisión a una Sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo que, referida a asunto similar, consideró que la trascendencia tributaria es un concepto de tinte genérico ( sin precisar mayor singularización al caso inspeccionado) y cuya apreciación corresponde a la Administración, con la mera invocación formal en el requerimiento. Oigamos a la sentencia de la Audiencia Nacional:

Antes de proceder al examen individualizado de los motivos de nulidad aducidos en la demanda frente a la validez del requerimiento impugnado, se hace preciso efectuar la consideración previa de que, para la resolución de este litigio, resulta imprescindible significar que, pese a las sentencias reiteradamente dictadas por esta Sala y Sección, en que se estimaban los respectivos recursos contencioso-administrativos dirigidos frente a requerimientos indeterminados de información, en tanto que referidos a una pluralidad de afectados o titulares de los datos objeto de aquéllos -aunque no coincidentes, estrictamente, con el que en este proceso se analiza-, con vistas a la obtención de una información no directamente vinculada a la comprobación de contribuyentes, impuestos o ejercicios singulares, no obstante ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2011, recaída en el recurso de casación nº 2117/2009 , nos obliga necesariamente a variar el criterio precedente, dados sus razonamientos, que a continuación reproducimos, y dada también la semejanza, a los efectos que nos ocupan, del requerimiento que ahora es objeto de impugnación con el que fue examinado por el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia, con alguna salvedad a la que se hará referencia más adelante, pero que no es hábil para variar la doctrina jurisprudencial que hemos mencionado, dados, por lo demás, los términos taxativos con que ésta se pronuncia en relación con el concepto esencial de trascendencia tributaria.

(…)

En relación con la trascendencia tributaria de la información requerida también se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia de 19 de junio de 2009 (rec. cas. núm. 898/2003 ), al señalar que «[s]obre el significado y alcance de este concepto jurídico indeterminado, la S.T.S. de 3/2/01 precisa que “la información puede solicitarse en cuanto sirva o tenga eficacia en la aplicación de los tributos, obviamente tomando la frase en términos generales, pues la norma no se refiere a la comprobación e investigación de una determinada relación tributaria, sino que busca habilitar para recabar información, tanto de particulares como de organismos, para cuanto conduzca a la aplicación de los tributos» [FD Tercero; en el mismo sentido, entre otras, Sentencias de 3 de diciembre de 2009 (rec. cas. núm. 3055/2004), FD Tercero ; y de 12 de marzo de 2009 (rec. cas. núm. 4549/2004 ), FD Tercero]“.

“En el presente caso, resulta obvio e incuestionable que la información demandada con fecha 17 de noviembre de 2006 por el Equipo Central de Información de la ONIF tenía trascendencia tributaria. En el propio requerimiento se expresó claramente tal circunstancia, al especificar que dicha información «resulta necesaria para el desarrollo de las actuaciones que tienen encomendadas los Servicios de Inspección de la A.E.A.T.» (pág. 1)”.

(…)

CUARTO . Dados los términos de la expresada sentencia y, como hemos señalado más arriba, el contenido del requerimiento impugnado, similar, a los efectos que nos ocupan, al analizado por el Tribunal Supremo en la sentencia que se ha transcrito en la parte que aquí interesa, un elemental principio de unidad de doctrina y de sometimiento a las resoluciones del Alto Tribunal, en cuanto encarnan la jurisprudencia con el valor normativo complementario que le asigna el artículo 1.6 del Código Civil , procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, toda vez que, cabe añadir, los motivos esgrimidos en la demanda ya han sido objeto de contestación, en lo sustancial, con la reproducción de la expresada sentencia.

3. Ahora bien, una cosa es la impresión del común de los ciudadanos ante el caso concreto y otra muy distinta la impresión del jurista alerta a los boquetes en la línea de flotación de las garantías del Estado de Derecho.

En efecto, para Sevach puede decirse coloquialmente que alguien que gasta mas de 30.000 euros anualmente en pagos con tarjeta en El Corte Inglés tiene un nivel de vida que hace presumir una opulencia sospechosa y que tal cifra de clientes tampoco será excesiva, con lo que no supondrá gran trabajo para un gigante como El Corte Inglés. En definitiva, para el sentir ciudadano puede parecer un uso razonable del control de la defraudación tributaria.

Sin embargo, elevándonos a la órbita jurídica y a explorar el horizonte de la aplicación futura de tal criterio, nos resulta inquietante que el poder de efectuar la Administración requerimientos de información a cualesquiera empresa con el correlativo deber de cumplimentarlo perentoriamente por esta, esté supeditado a la apreciación de la “trascendencia tributaria” con su sola y parca invocación por el funcionario actuante. Los telefilmes americanos nos han mostrado como la exhibición de la placa del FBI por los agentes provocaba la automática obligación por los ciudadanos de abrir las puertas de su casa y deber de colaborar, y ahora con la doctrina del Tribunal Supremo para que la sola cita de la “trascendencia tributaria” por la autoridad de control del fraude obliga a que las empresas “se pongan las pilas”, revisen la contabilidad y ofrezcan con rapidez y exactitud cualesquiera datos de las transacciones de sus clientes.

Con el debido respeto para el Tribunal Supremo (ya que la Audiencia Nacional se limita a acatar su criterio) nos parece excesivo.

En efecto, la “trascendencia tributaria” es un concepto jurídico indeterminado y no discrecional. La información solicitada o tiene trascendencia o no la tiene, pero no depende su relevancia de lo que la Administración opine o especule. El importante matiz radica en que el Tribunal Supremo parece interpretar que la exigencia de legal de tratarse de “información de transcendencia tributaria” se convierte en mera  ”información tributaria” pero este reducionismo es excesivo, pues no puede prescindirse de la exigencia impuesta de “trascendencia” que el diccionario de la Real Academia Española sitúa como “Resultado, consecuencia de índole grave o muy importante”, de manera que esa cualificación adverbial de “grave o muy importante”, lleva a que pueda formularse tal requerimiento por la Administración, pero eso sí, esa misma Administración tendrá la carga de exponer, explicitar y demostrar esa relevancia objetiva y la conexión de tal información con los objetivos tributarios singulares.

Lo contrario supone acudir a la pesca por arrastre que, como es sabido, consiste consiste en el empleo de una red lastrada que barre el fondo de la mar capturando todo lo que encuentra a su paso, de forma indiscriminada y no selectiva. siendo una práctica muy destructiva para el ecosistema. Y de este modo, hoy es El Corte Inglés, mañana Zara y pasado la carnicería de Perico o el kiosko de la Bernarda.

4. En suma, para Sevach, la crisis económica y las necesidades tributarias no admiten rebaja en los estándares de garantías, cuando estas vienen referidas a algo tan sencillo como motivar, esto es, justificar la trascendencia tributaria. Y es que hemos afirmado que El Corte Inglés bien puede dar respuesta a lo que se le pide pues es una empresa grande…pero ¿acaso la Oficina contra el fraude no tiene medios para afilar el lápiz y cumplimentar la motivación del requerimiento para demostrar la trascendencia tributaria y solicitar algo mas preciso y menos genérico como por ejemplo, los gastos anuales con tarjeta de 30.000 euros en perfumería, trajes o joyería?,…¿se trata del fuero o del huevo?. Como decía Quevedo si un gallo empolla un huevo el resultado es un Basilisco, y me temo que la actitud de la Oficina del Fraude unida al criterio del Tribunal Supremo ha dado lugar a un basilisco, esto es, una mezcla de serpiente y gallo que mata con la mirada.

Aquí está la sentencia de la Audiencia Nacional, que posiblemente será recurrida ante el Tribunal Supremo que, posiblemente la confirmará (ya que aquélla sigue su doctrina) y finalmente el caso desembocará en el Tribunal Constitucional o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y me temo que algo tendrá que decir. Mientras llega ese momento, la pesca por arrastre se inicia y el mal para los fondos marinos será irreversible.